L’abus de position dominante constitue une pratique anticoncurrentielle particulièrement préjudiciable au bon fonctionnement des marchés. Prohibé par le droit européen et français de la concurrence, ce comportement fait l’objet d’une surveillance accrue des autorités. Entre sanctions dissuasives et débats doctrinaux sur sa définition, l’abus de position dominante soulève des enjeux cruciaux en matière de régulation économique. Cet article propose une analyse approfondie de cette notion complexe, de ses manifestations concrètes et de son encadrement juridique.
Définition et caractérisation de l’abus de position dominante
L’abus de position dominante se définit comme l’exploitation abusive par une entreprise de sa position dominante sur un marché donné. Deux éléments cumulatifs sont nécessaires pour caractériser cette infraction :
- L’existence d’une position dominante
- L’exploitation abusive de cette position
La position dominante s’apprécie au regard de plusieurs critères, notamment les parts de marché détenues par l’entreprise. Au-delà de 50% de parts de marché, une présomption de dominance est généralement retenue. D’autres facteurs sont pris en compte comme les barrières à l’entrée, l’avance technologique ou la puissance financière.
L’exploitation abusive peut prendre diverses formes : prix prédateurs, refus de vente, ventes liées, etc. Le caractère abusif s’apprécie au cas par cas, en fonction des effets anticoncurrentiels produits sur le marché.
Il convient de souligner que la position dominante n’est pas interdite en soi. Seule son exploitation abusive est sanctionnée. Les entreprises en position dominante ont toutefois une responsabilité particulière de ne pas fausser la concurrence par leur comportement.
Exemples d’abus de position dominante
Parmi les cas emblématiques d’abus de position dominante, on peut citer :
- L’affaire Microsoft : vente liée du système d’exploitation Windows avec le lecteur multimédia Windows Media Player
- L’affaire Intel : octroi de remises de fidélité aux fabricants d’ordinateurs
- L’affaire Google Shopping : favorisation de son propre comparateur de prix dans les résultats de recherche
Ces exemples illustrent la diversité des pratiques pouvant être qualifiées d’abusives lorsqu’elles émanent d’entreprises en position dominante.
Cadre juridique de la répression des abus de position dominante
La prohibition de l’abus de position dominante est consacrée tant en droit européen qu’en droit français :
En droit de l’Union européenne, l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) interdit « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».
En droit français, l’article L. 420-2 du Code de commerce reprend une formulation similaire en prohibant « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ».
Ces textes énumèrent de manière non exhaustive différents types de pratiques susceptibles d’être qualifiées d’abusives :
- Imposition de prix ou conditions de transaction non équitables
- Limitation de la production ou des débouchés
- Application de conditions inégales à des prestations équivalentes
- Subordination de contrats à des obligations supplémentaires sans lien avec l’objet
La Commission européenne et l’Autorité de la concurrence française sont chargées de l’application de ces dispositions. Elles disposent de larges pouvoirs d’enquête et de sanction.
Les sanctions encourues peuvent atteindre jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise. Des engagements comportementaux ou structurels peuvent également être imposés pour mettre fin aux pratiques abusives.
Analyse des critères d’appréciation de l’abus de position dominante
L’appréciation de l’abus de position dominante repose sur une analyse économique et juridique complexe. Plusieurs critères sont pris en compte par les autorités de concurrence :
Délimitation du marché pertinent
La première étape consiste à délimiter le marché pertinent, c’est-à-dire le périmètre au sein duquel s’exerce la concurrence. Cette délimitation s’effectue en termes de produits/services et de zone géographique.
Le test du « monopoleur hypothétique » (SSNIP test) est souvent utilisé : il consiste à déterminer si une augmentation faible mais significative et durable des prix (5-10%) serait profitable pour un monopoleur hypothétique.
Évaluation de la position dominante
Une fois le marché délimité, la position dominante est évaluée au regard de plusieurs facteurs :
- Parts de marché (présomption au-delà de 50%)
- Barrières à l’entrée
- Contre-pouvoir des acheteurs
- Avance technologique
- Intégration verticale
- Accès privilégié aux ressources
La jurisprudence considère qu’une entreprise en position dominante a une responsabilité particulière de ne pas fausser la concurrence par son comportement.
Caractérisation de l’abus
L’abus est caractérisé lorsque le comportement de l’entreprise dominante produit des effets anticoncurrentiels non justifiés par des gains d’efficacité.
L’analyse s’effectue au cas par cas, en tenant compte du contexte économique et juridique. Les autorités examinent notamment :
- L’intention anticoncurrentielle
- Les effets réels ou potentiels sur le marché
- L’absence de justification objective
- Le caractère proportionné de la pratique
Certaines pratiques comme les prix prédateurs ou les remises fidélisantes font l’objet d’une présomption d’illicéité lorsqu’elles émanent d’entreprises dominantes.
Typologie des principaux abus de position dominante
Les abus de position dominante peuvent prendre des formes très variées. On distingue classiquement les abus d’exploitation et les abus d’éviction :
Abus d’exploitation
Les abus d’exploitation visent à tirer un profit excessif de la position dominante au détriment des partenaires commerciaux ou des consommateurs. On peut citer :
- Les prix excessifs
- Les conditions commerciales inéquitables
- La limitation artificielle de l’offre
Par exemple, dans l’affaire Port de Roscoff, la Chambre de commerce et d’industrie de Morlaix a été sanctionnée pour avoir imposé des tarifs excessifs aux compagnies de ferries.
Abus d’éviction
Les abus d’éviction visent à exclure les concurrents du marché ou à entraver leur développement. Les principales formes sont :
- Les prix prédateurs
- Les remises fidélisantes
- Les ventes liées ou groupées
- Le refus de vente ou d’accès à une facilité essentielle
- Le dénigrement
L’affaire Google Shopping illustre un abus d’éviction : Google a été sanctionné pour avoir favorisé son propre comparateur de prix dans les résultats de recherche, au détriment des concurrents.
Abus d’exploitation et d’éviction
Certaines pratiques peuvent relever à la fois de l’exploitation et de l’éviction. C’est le cas par exemple des clauses d’exclusivité qui permettent d’exploiter les partenaires tout en évincant les concurrents.
L’affaire Orange Caraïbe en est une illustration : l’opérateur a été sanctionné pour avoir imposé des clauses d’exclusivité à ses distributeurs, entravant ainsi le développement de ses concurrents.
Enjeux et défis actuels de la répression des abus de position dominante
La répression des abus de position dominante soulève aujourd’hui plusieurs enjeux majeurs :
Adaptation aux marchés numériques
Les marchés numériques posent de nouveaux défis en matière d’abus de position dominante. Les effets de réseau et l’importance des données confèrent aux géants du numérique un pouvoir de marché considérable.
De nouvelles formes d’abus émergent, comme l’exploitation des données personnelles ou le self-preferencing. Le Digital Markets Act européen vise à encadrer plus strictement les pratiques des « gatekeepers » numériques.
Débat sur l’approche par les effets
Un débat doctrinal oppose les partisans d’une approche formaliste et ceux d’une approche par les effets. Cette dernière, privilégiée par la Commission européenne, consiste à analyser les effets concrets des pratiques sur le marché plutôt que leur forme.
Cette approche soulève des questions quant à la sécurité juridique des entreprises dominantes. Certains plaident pour un retour à des règles plus formelles et prévisibles.
Articulation avec le droit des pratiques restrictives
L’articulation entre le droit des abus de position dominante et le droit des pratiques restrictives soulève des difficultés. Ce dernier sanctionne certains comportements indépendamment de toute atteinte à la concurrence.
La frontière entre ces deux corps de règles reste parfois floue, comme l’illustre le débat sur la sanction du déséquilibre significatif dans les relations commerciales.
Dimension internationale
La dimension internationale des abus de position dominante pose la question de la coopération entre autorités de différents pays. Des divergences d’approche subsistent, notamment entre l’Europe et les États-Unis.
Le développement de l’économie numérique renforce la nécessité d’une coordination accrue pour appréhender efficacement les pratiques des géants mondiaux du numérique.
Perspectives d’évolution de la régulation des abus de position dominante
Face aux défis actuels, plusieurs pistes d’évolution se dessinent pour la régulation des abus de position dominante :
Renforcement de la régulation ex ante
Le Digital Markets Act européen marque un tournant vers une régulation ex ante plus poussée des plateformes numériques dominantes. Cette approche pourrait s’étendre à d’autres secteurs caractérisés par des positions dominantes durables.
L’objectif est de prévenir les abus plutôt que de les sanctionner a posteriori, en imposant des obligations comportementales aux acteurs dominants.
Développement des actions privées
Le développement des actions en dommages et intérêts des victimes d’abus de position dominante pourrait renforcer l’effet dissuasif du droit de la concurrence. La directive européenne de 2014 sur les actions en réparation va dans ce sens.
Ces actions privées complètent utilement l’action publique des autorités de concurrence.
Vers une approche plus économique ?
Certains plaident pour une approche encore plus économique de l’abus de position dominante, centrée sur l’analyse des effets concrets sur le bien-être du consommateur.
Cette approche pourrait conduire à une plus grande tolérance envers certaines pratiques d’entreprises dominantes lorsqu’elles génèrent des gains d’efficacité supérieurs aux effets anticoncurrentiels.
Adaptation aux nouveaux enjeux
La régulation des abus de position dominante devra s’adapter à de nouveaux enjeux comme :
- L’exploitation des données personnelles
- L’intelligence artificielle et les algorithmes
- L’économie des plateformes
- La transition écologique
Ces évolutions appellent une réflexion sur l’adaptation des outils d’analyse et de sanction des abus de position dominante.
En définitive, la répression des abus de position dominante reste un pilier essentiel du droit de la concurrence. Son efficacité conditionne le bon fonctionnement des marchés et la protection des consommateurs. Les défis actuels appellent une évolution de la régulation, entre renforcement des contrôles ex ante et adaptation aux nouvelles réalités économiques.